АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АРБИТРАЖЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

от ack / Четверг, 07 Март 2019 / Опубликовано в События

Введение

Законом Республики Казахстан от 21.01.2019 № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам усиления защиты собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки, дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (далее – Закон о внесении изменений) в Закон Республики Казахстан от 08 апреля 2016 года № 488-V ЗРК «Об арбитраже» (далее – Закон об арбитраже) были внесены довольно существенные изменения и дополнения.

Изменения, внесенные в Закон об арбитраже, являются еще одним шагом по пути создания в Казахстане прогрессивного, соответствующего всем принципам международного арбитражного движения законодательства. В одной из своих публикаций мы уже останавливались на анализе наиболее важных изменений^[1].

Принятие Закона о внесении изменений было обусловлено тем, что Закон об арбитраже содержал ряд опасных положений, не соответствующих природе арбитража. Наиболее одиозные нововведения, касались арбитражного соглашения (право на односторонний отказ от арбитражного соглашения, согласие уполномоченного органа для квазигосударственных организаций, существенные условия арбитражного соглашения и др.).

С принятием Закона о внесении изменений многие ошибочные нормы были исключены из Закона об арбитраже. Однако возникли теоретические проблемы, связанные с применением отмененных норм в отношении третейских (арбитражных) соглашений, заключенных в период действия таких норм.

Другая проблема возникла в судебной практике, причем совершенно неожиданно. Как известно, с принятием Закона об арбитраже законодательное деление на внутренние третейские суды и международный арбитраж в Казахстане было упразднено. Постоянно действующие третейские суды и международные арбитражи должны были в соответствии с п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже внести изменения в свои наименования. Однако суды в своих определениях стали ссылаться на отсутствие компетенции у переименованного в арбитраж третейского суда по третейским (арбитражным) соглашениям, заключенным до введения в действие Закона об арбитраже 2016 года. Последствия такого неверного применения Закона об арбитраже судами довольно плачевные – отмена арбитражных решений, отказ в выдаче исполнительного листа, и даже рассмотрение судами споров по неподсудным им делам, по которым сторонами были заключены третейские оговорки.

Вопрос о разграничении компетенции между судами и арбитражами также вызывает определенные проблемы в судебной практике.

Рассмотрим более подробно указанные проблемы с точки зрения теории и практики применения арбитражного законодательства.

Переименование действующего третейского суда и третейская (арбитражная) оговорка

Влияет ли переименование действующего третейского суда в арбитраж в связи с принятием Закона об арбитраже 2016 года на действительность и применение ранее заключенной арбитражной оговорки с указанием на старое название третейского суда? Для ответа на поставленный вопрос необходимо подвергнуть правовому анализу понятия «третейский суд» и «арбитраж», закрепленные в разное время в законодательстве Республики Казахстан.

Первые третейские суды (арбитражи) были созданы в Республике Казахстан в 1992-1993 гг. 5 октября 1993 г. Сулейменовым М.К. была создана Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Годом ранее в 1992 году П.Я. Грешниковым был создан Международный третейский суд при Юридическом центре «IUS».

Третейские суды действовали в соответствии с Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 4 мая 1993 года № 356 «Об утверждении Типового положения о третейском суде для разрешения экономических споров».

28 декабря 2004 г. были приняты Закон Республики Казахстан «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах) и Закон «О международном коммерческом арбитраже»,в 2013 году переименованный Законом РК от 03 июля 2017 года № 125-V в Закон «О международном арбитраже» (далее – Закон о международном арбитраже). Проекты обоих Законов были подготовлены группой юристов НИИ частного права под руководством академика Сулейменова М.К.^[2]

Принятие двух Законов потребовало точного определения понятий и разграничения компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража^[3].

Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж – это одно и то же. На английский язык слова «третейский суд» переводятся «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводилось не между конкретными арбитражными органами (один суд – только третейский, другой – только арбитраж), а по характеру споров.

Иными словами, в период действия двух Законов любой арбитражный (третейский) суд мог и рассматривал и внутригосударственные споры, и международные. Любые физические или юридические лица (как резиденты, так и нерезиденты) могли и обращались в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров действовал или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции между ними было закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже:

«В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юридическими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Такое положение не вызывало никаких проблем ни в арбитражной, ни в судебной практике. Например, Казахстанский Международный Арбитраж (далее – КМА), несмотря на содержание в его наименовании термина «международный», рассматривал как международные споры с участием нерезидентов, так и внутренние споры между резидентами Республики Казахстан. Причем на основе единого Арбитражного регламента как для внутренних, так и для международных споров. Таким же образом работали и третейские суды.

Новый Закон об арбитраже был принят 08 апреля 2016 года. Он объединил два ранее действовавших Закона. Мы принимали непосредственное участие в научно-практической экспертизе проекта Закона об арбитраже, начиная с принятия его Концепции. Кроме того, в 2017 г. НИИ частного права Каспийского университета совместно с КМА по просьбе Арбитражной палаты Казахстана (далее – АПК) разработали предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года (далее – ГПК)^[4].

Практически все наши предложения после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов АПК были одобрены и включены в проект Закона о внесении изменений.

Согласно ст. 1 Закона об арбитраже он применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

Таким образом, законодательное деление казахстанских арбитражей на внутренние третейские суды и международный арбитраж в Казахстане было упразднено. Вместо понятий «третейский суд» и «международный арбитраж» в законодательство было введено единое понятие «арбитраж», под которым согласно подпункту 3) ст. 2 Закона об арбитраже понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж.

При этом следует отметить, что постоянно действующие третейские суды и международные коммерческие арбитражи с введением в действие Закона об арбитраже не были упразднены, то есть не могли прекратить свое существование по причине отмены законодательного деления на третейские суды и международные коммерческие арбитражи.

В соответствии с п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже международные арбитражи и третейские суды, созданные в Республике Казахстан до введения в действие настоящего Закона, обязаны были в течение двух лет со дня введения в действие настоящего Закона внести соответствующие изменения в свои положения, уставы или регламенты.

Ни о каком прекращении существования или упразднении международных арбитражей и третейских судов, созданных в Республике Казахстан до введения в действие Закона об арбитраже, в этой норме речи не идет и идти не может.

В данном случае можно провести аналогию с изменением наименования юридического лица, которое не приводит к прекращению правоспособности юридического лица, не приводит к его ликвидации.

Изменение наименований международных арбитражей и третейских судов обусловлено императивным требованием Закона об арбитраже о необходимости внесения соответствующих изменений в свои положения, уставы или регламенты. Законодатель исходил из того, что третейский суд и арбитраж – это одно и то же. Изменение наименования международных арбитражей и третейских судов не приводит к отсутствию компетенции этих арбитражей по разрешению споров, третейские оговорки по которым были заключены до введения в действие Закона об арбитраже.

Следует отметить, что в цивилистической литературе спорным является вопрос о действительности арбитражной оговорки только при реорганизации арбитражного института. Заключая арбитражное соглашение, стороны отказываются от гарантированного им Конституцией права на судебную защиту и добровольно передают спор на рассмотрение конкретного выбранного ими постоянно действующего арбитража.

При реорганизации (слияние, присоединение, разделение и выделение), как правило, происходит упразднение одного юрисдикционного органа и возникновение другого. Стороны, заключавшие арбитражное соглашение, не рассматривали возможность передачи спора субъекту, который на момент заключения этого соглашения не существовал. Таким образом, в данном случае считается, что стороны в отношении нового арбитража не отказывались от своего права на судебную защиту.

При преобразовании арбитража, то есть изменении организационно-правовой формы юридического лица, создавшего арбитраж, действительность арбитражного соглашения сомнению не подвергается. Изменение наименования с третейского суда на арбитраж в соответствии с ГК не является преобразованием, поскольку в данном случае не происходит изменения организационно-правовой формы юридического лица, создавшего арбитраж.

Изменение наименования международных арбитражей и третейских судов, произведенное в соответствии с требованиями п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже, не является реорганизацией такого международного арбитража или третейского суда.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения, под которым согласно подпункту 4) ст. 2 Закона об арбитраже понимается письменное соглашение сторон о передаче на рассмотрение в арбитраж спора, который возник или может возникнуть из гражданско-правовых отношений.

В силу международно признанного и законодательно закрепленного принципа «компетенции-компетенции» (kompentenz-kompetenz) вопрос о наличии либо отсутствии у арбитража компетенции по разрешению того или иного спора должен решаться самим арбитражем. Так, в соответствии со ст. 20 Закона об арбитраже арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки.

Следует отметить, что принцип «компетенции-компетенции» был также закреплен в ст. 19 Закона о третейских судах:

«1. Третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения.

Сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора».

Суть принципа «компетенции-компетенции» состоит в первоочередном принятии решения составом арбитров в отношении собственной компетенции при оспаривании действительности арбитражного соглашения одной из сторон.

Содержание принципа «компетенции-компетенции» проявляется в образовании двух правовых эффектов: позитивного и негативного. В «чистом» виде они состоят в следующем:

1) позитивный эффект данного принципа связан с наделением арбитров полномочиями на рассмотрение вопроса в отношении действительности арбитражного соглашения при оспаривании его одной из сторон;

2) запрет на рассмотрение государственным судом вопроса в отношении юридической «судьбы» арбитражного соглашения (наличии компетенции арбитража) до вынесения решения по этому вопросу арбитражем составляет негативный эффект принципа «компетенции-компетенции» ^[5].

Нормы о соотношении арбитражного соглашения и предъявления иска по существу спора в суде урегулированы в ст. 10 Закона об арбитраже, основанной на ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого 21 июня 1985 г. (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 г.), и п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г.^[6]

Так, согласно ст. 10 Закона об арбитраже «суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства».

Аналогичная норма была также предусмотрена ст. 7-1 Закона о третейских судах и ст. 6-1 Закона о международном арбитраже.

Таким образом, государственный суд не должен дожидаться, пока арбитраж исследует действительность арбитражного соглашения, только в строго перечисленных случаях – когда арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Изменение наименования постоянно действующего третейского суда или международного арбитража не влечет недействительности, утраты силы арбитражного соглашения, а также не приводит к невозможности исполнения арбитражного соглашения, а потому не может служить основанием для выводов об отсутствии у переименованного третейского суда или международного арбитража компетенции, равно как и о наличии основания для отмены судом арбитражного решения, вынесенного переименованным третейским судом или международным арбитражем.

Арбитражное (третейское) соглашение, являясь гражданско-правовым договором, может быть признано недействительным при наличии установленных Гражданским кодексом Республики Казахстан (далее – ГК) и Законом об арбитраже оснований по иску одной из сторон арбитражного (третейского) соглашения. При этом следует иметь в виду, что в силу прямого предписания п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже вопрос о признании арбитражного соглашения недействительным должен решаться арбитражем, а не судом по иску сторон арбитражного соглашения.

Изменение наименования международных арбитражей и третейских судов не признается Гражданским кодексом и Законом об арбитраже в качестве основания для признания арбитражного (третейского) соглашения недействительным.

Таким образом, переименование действующего третейского суда в арбитраж в связи с принятием Закона об арбитраже не влияет на действительность и применение ранее заключенной третейской (арбитражной) оговорки с указанием на старое название третейского суда.

В связи с этим, а также в соответствии со ст. ст. 10, 20 Закона об арбитраже вопрос о наличии или отсутствии у арбитража полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор (в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения) должен решаться не судом, а арбитражем самостоятельно.

Односторонний отказ от арбитражного соглашения

Наиболее опасным положением Закона об арбитраже было введение права на односторонний отказ стороны от арбитражного соглашения (п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже). Эта норма просуществовала не так долго (до февраля 2017 года), но ее негативные последствия все еще имеют место в судебной практике.

Возможен ли односторонний отказ от арбитражного соглашения в период действия п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже, если арбитражное соглашение было заключено до введения в действие Закона об арбитраже и не предусматривало право сторон на односторонний отказ от него? Для ответа на этот вопрос необходимо подвергнуть правовому анализу норму п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже с учетом принципов толкования, закрепленных в ст. 6 Гражданского кодекса.

Согласно п. 2 ст. 6 ГК «при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в пункте 1 настоящей статьи».

Пункт 5 ст. 9 Закона об арбитраже предусматривал, что стороны имеют право до возникновения спора в одностороннем порядке в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан отказаться от арбитражного соглашения, уведомив об этом вторую сторону в разумные сроки.

Эта норма просуществовала около одиннадцати месяцев – с момента введения в действие Закона об арбитраже 2016 года и до ее исключения Законом Республики Казахстан от 27 февраля 2017 года № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» (далее – Закон от 27 февраля 2017 года)^[7].

В первоначальном проекте Закона об арбитраже, разработанном Министерством юстиции Республики Казахстан, норма об одностороннем отказе от арбитражного соглашения отсутствовала. Проект Закона об арбитраже был дополнен этой нормой в начале 2016 года во время его обсуждения в Сенате Парламента Республики Казахстан в следующей редакции:

«5. Стороны имеют право до возникновения спора в одностороннем порядке отказаться от арбитражного соглашения, уведомив об этом вторую сторону в разумные сроки».

Однако данное дополнение было подвергнуто серьезной критике, поскольку законодательное закрепление права на односторонний отказ от арбитражного соглашения будет означать по своей сути нарушение Республикой Казахстан ее международных обязательств^[8] и приведет к фактическому прекращению действия Закона об арбитраже.

Законодательное закрепление нормы об одностороннем отказе от арбитражного соглашения не соответствует международной практике. Так, западные юристы, обращавшие внимание на эту проблему, также предупреждают о том, что совершенно неоправданно, чтобы сторона, которая свободно заключила договор, предусматривающий рассмотрение споров в арбитраже, имела право (часто на основании ложных аргументов) нарушить взятые на себя обязательства и обратиться в государственный суд^[9]. Позиция зарубежных правоведов относительно неправомерности одностороннего расторжения третейского соглашения выстрадана многовековым опытом существования третейских судов^[10].

Для того, чтобы как-то смягчить действие данной нормы, по предложению разработчика законопроекта п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже был дополнен отсылкой к ст. 404 Гражданского кодекса.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в трех случаях:

1) предусмотренных ГК;

2) предусмотренных иными законодательными актами;

3) предусмотренных соглашением сторон.

В соответствии с п. 2 ст. 404 ГК одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора в случаях:

1) невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре (статья 374 настоящего Кодекса);

2) признания в установленном порядке другой стороны банкротом, если иное не установлено законодательным актом Республики Казахстан о реабилитации и банкротстве;

3) изменения или отмены акта государственного органа, на основании которого заключен договор.

Арбитражное соглашение, являясь гражданско-правовым договором, тем не менее порождает процессуальные последствия. В силу особенностей правовой природы арбитражного соглашения указанные в ст. 404 ГК основания невозможно применить к одностороннему отказу от арбитражного соглашения.

В связи с этим законодатель, отсылая к ст. 404 ГК, имел в виду, что норма п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже не является самостоятельным основанием для одностороннего отказа от арбитражного соглашения, право на односторонний отказ от арбитражного соглашения должно быть прямо предусмотрено соглашением сторон (то есть самим арбитражным соглашением или основным договором, содержащим арбитражную оговорку).

Принятие данной нормы было подвергнуто резкой критике. При экспертизе проекта Закона об арбитраже мы неоднократно предупреждали, что этого делать нельзя ни в коем случае^[11]. Это подорвет сами основы арбитражного соглашения! Сам смысл арбитражного соглашения состоит именно в его нерушимости, невозможности расторгнуть его ни при каких обстоятельствах.

В гражданском праве односторонний отказ от договора рассматривается как нечто исключительное, допустимое при наличии серьезных оснований. Здесь таких оснований не усматривается.

Арбитражное соглашение в серьезных контрактах рассматривается как важная часть переговорного процесса. И, зачастую это является предметом длительных переговоров и взаимных уступок. Мы писали о том, что предоставление сторонам права на односторонний отказ даст преимущество недобросовестным сторонам и жуликам. Это серьезно повлияет на привлечение инвестиций, что идет вразрез с политикой Президента Республики Казахстан.

Более того, не ясно как определять момент возникновения спора? Является ли он моментом, когда одна из сторон направляет другой стороне претензию либо он связан с моментом направления иска в арбитраж?

Казахстанскими юристами проводился критический анализ возможных крайне негативных последствий применения на практике нормы Закона об арбитраже об одностороннем отказе от арбитражной оговорки, что могло повлечь за собой отказ от обращения в казахстанские арбитражи.

Поэтому достаточно быстро эта ошибка законодателя была исправлена – Законом РК от 27 февраля 2017 года п. 5 ст. 9 был исключен из Закона об арбитраже.

В связи с введением в действие Закона об арбитраже возникла методологическая и в то же время техническая проблема. Дело в том, что Законом об арбитраже были предусмотрены одиозные нововведения (большая часть из которых впоследствии была отменена Законом РК от 27 февраля 2017 года): 1) право на односторонний отказ от арбитражного соглашения; 2) согласие уполномоченного органа для квазигосударственных организаций; 3) существенные условия арбитражного соглашения; 4) другие положения, связанные не с процедурой рассмотрения споров, а с арбитражным соглашением.

Ранее действовавшие Законы о третейских судах и о международном арбитраже таких норм не предусматривали.

Значит ли это, что эти новые положения могут применяться к тем соглашениям, которые были заключены до принятия Закона об арбитраже?

На этот вопрос следует ответить отрицательно. В соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 43 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года «О правовых актах» (далее – Закон о правовых актах) принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения.

Закон об арбитраже не содержит оговорки о его распространении на отношения, возникшие в связи с заключением третейских (арбитражных) соглашений до введения в действие Закона об арбитраже.

Что касается процедурных моментов рассмотрения дела (сроки, порядок разбирательства и т.п.) здесь нет вопросов: применяется законодательство на момент рассмотрения спора.

Но что касается арбитражного соглашения, все нововведения должны применяться к тем соглашениям, которые были заключены после введения в действие Закона об арбитраже. На все соглашения, заключенные до этого срока, должно распространяться старое законодательство.

Из сказанного следует вывод, что эти соглашения нельзя расторгать в одностороннем порядке, не требуется согласия уполномоченного органа, не требуется соблюдения нормы о существенных условиях договора и т.п.

Положения Закона об арбитраже, связанные не с процедурой рассмотрения споров, а с арбитражным соглашением, не могут применяться к тем соглашениям, которые были заключены до принятия Закона об арбитраже.

Кроме того, в данном случае к третейским (арбитражным) соглашениям, заключенным до введения в действие Закона об арбитраже, возможно применение норм ст. 383 ГК «Договор и законодательство». Согласно п. 1 ст. 383 ГК договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. При этом в соответствии с п. 2 ст. 383 ГК, если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Норма п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже действовала с момента введения в действие Закона об арбитраже 2016 года и до ее исключения Законом Республики Казахстан от 27 февраля 2017 года, введенным в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования.

Таким образом, сторона арбитражного соглашения могла в одностороннем порядке отказаться от арбитражного соглашения только при обязательном одновременном соблюдении следующих условий:

1) односторонний отказ от арбитражного соглашения возможен только в период действия п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже, а именно с момента введения в действие Закона об арбитраже в 2016 году до ее исключения Законом Республики Казахстан от 27 февраля 2017 года введенным в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования;

2) арбитражное соглашение было заключено в период действия п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже;

3) односторонний отказ от арбитражного соглашения был заявлен стороной до возникновения спора;

4) сторона, заявившая об одностороннем отказе от арбитражного соглашения, уведомила об этом вторую сторону в разумные сроки.

Таким образом, отказ стороны от арбитражного соглашения в период действия п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже, если арбитражное соглашение было заключено до принятия и введения в действие Закона об арбитраже и не предусматривало право сторон на односторонний отказ от него, невозможен.

Возможно ли арбитражное разбирательство в случае нахождения одной из сторон в процессе реабилитации?

В судебной и арбитражной практике возник вопрос – является ли нахождение одной из сторон арбитражного соглашения в процессе реабилитации самодостаточным предусмотренным законодательством случаем, исключающим по п. 8 ст. 35 ГПК РК применение арбитражного соглашения к искам реабилитационного управляющего от имени реабилитируемого предприятия к другой стороне арбитражного соглашения?

В данном случае в первую очередь необходимо выяснить, обязан ли арбитраж применять Гражданский процессуальный кодекс вообще?

Согласно подпункту 2) ст. 5 Закона об арбитраже арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением в том числе принципа законности, означающего, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются нормами применимого по соглашению сторон права. В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже при рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан.

Таким образом, арбитраж только при вынесении решения по спору между физическими и (или) юридическими лицами РК обязан применять законодательство Республики Казахстан.

Однако вопрос заключается в том, обязан ли арбитраж при вынесении решения применять нормы ГПК? Анализ норм Закона об арбитраже позволяет сделать вывод, что арбитраж в процессе арбитражного разбирательства не обязан руководствоваться нормами ГПК. Когда речь идет о принципе законности и необходимости соблюдать законы, имеется в виду только материальное, а не процессуальное право.

О гражданском процессуальном законодательстве в Законе об арбитраже упоминается только в шести статьях. Так, ГПК применяется лишь в следующих случаях:

1) когда определяется деятельность суда (подпункт 2) ст. 2 Закона об арбитраже);

2) при обеспечении иска (п. п. 3 и 5 ст. 39 Закона об арбитраже);

3) при отмене арбитражного решения (п. п. 1 и 4 ст. 53 Закона об арбитраже);

4) при признании и приведении в исполнение арбитражного решения (п. 1 ст. 54, п. 3 ст. 55, п. 2 ст. 57 Закона об арбитраже).

Во всех остальных случаях ГПК при рассмотрении споров арбитражами не применяется. Что же касается основного вопроса – порядка арбитражного разбирательства, то согласно ст. 21 Закона об арбитраже арбитражи при вынесении решений руководствуются арбитражным соглашением, своими правилами арбитражного разбирательства и Законом об арбитраже.

Таким образом, арбитраж не обязан применять ГПК, за исключением случаев, прямо предусмотренных в шести вышеназванных статьях Закона об арбитраже.

В соответствии с п. 1 ст. 1 ГПК порядок судопроизводства по гражданским делам на территории Республики Казахстан определяется конституционными законами Республики Казахстан, Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан, основанным на Конституции Республики Казахстан и общепризнанных принципах, и нормах международного права. Положения иных законов, регулирующих порядок гражданского судопроизводства, подлежат включению в настоящий Кодекс.

Гражданский процессуальный кодекс, представляя собой центральную часть законодательства Республики Казахстан о гражданском судопроизводстве, устанавливает порядок рассмотрения дел по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, финансовых, хозяйственных, земельных и других правоотношений, а также дел особого производства (п. 2 ст. 1 ГПК).

В соответствии с п. 1 ст. 75 Конституции, ст. 7 ГПК правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом. Судами Республики являются Верховный Суд Республики, местные и другие суды Республики, учреждаемые законом (п. 3 ст. 75 Конституции). Постоянно действующие арбитражи не входят в судебную систему Республики Казахстан.

Таким образом, нормы ГПК не применяются в отношении арбитража, который не является судом и не входит в судебную систему РК.

Согласно ст. 1 Закона об арбитраже настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

Подведомственность дел арбитражам установлена исключительно ст. 8 Закона об арбитраже. Иные законодательные акты Республики Казахстан не содержат норм о подведомственности дел арбитражам.

Так, согласно п. 8 ст. 8 Закона об арбитраже арбитражу не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, о реабилитации и банкротстве, между субъектами естественных монополий и их потребителями, между государственными органами, субъектами квазигосударственного сектора.

Арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными (п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже).

В соответствии с п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами РК с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой – при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Что касается предусмотренного п. 8 ст. 8 Закона об арбитраже запрета на рассмотрение арбитражем споров о реабилитации и банкротстве, то при буквальном толковании данной нормы речь в ней идет о том, что арбитраж не вправе разрешать дела о признании должника банкротом или применении реабилитационной процедуры.

Вопрос только в том, вправе ли арбитраж при наличии арбитражного соглашения рассматривать споры по сделкам, совершенным в рамках обычных коммерческих операций, между сторонами, в отношении одной из которых применена процедура реабилитации?

На этот вопрос следует ответить положительно. В арбитражной практике КМА имели место случаи разрешения составом арбитров КМА спора по сделке, совершенной ответчиком в рамках обычных коммерческих операций, в отношении которого была применена процедура реабилитации^[12].

В соответствии с подпунктом 3) п. 1 ст. 77 Закона Республики Казахстан от 7 марта 2014 года № 176-V «О реабилитации и банкротстве» (далее – Закон о реабилитации) с момента применения реабилитационной процедуры удовлетворяются требования кредиторов, возникшие из обязательств, в том числе из сделок, заключенных реабилитационным управляющим (должником), срок исполнения которых наступил в период осуществления реабилитационной процедуры. Кредиторы по обязательствам, возникшим из таких сделок, не включаются в реестр кредиторов и расчеты с ними производятся по правилам указанного подпункта 3) п. 1 ст. 77 Закона о реабилитации, а не согласно плану реабилитации.

Согласно п. 9 Нормативного постановления Верховного суда РК от 2 октября 2015 года № 5 «О практике применения законодательства о реабилитации и банкротстве» (далее – Нормативное постановление) возбуждение производства по делу о банкротстве должника (о применении процедуры реабилитации или ускоренной реабилитации) не является основанием для прекращения производства по делам, по которым должник выступает в качестве ответчика. Кроме того, п. 9 Нормативного постановления предусматривает, что требования кредиторов, денежные обязательства перед которыми возникли как до, так и после введения реабилитационной процедуры или ускоренной реабилитационной процедуры, рассматриваются судами в общем порядке.

Согласно п. 10 Нормативного постановления дела, по которым должник выступает истцом, рассматриваются по правилам гражданского судопроизводства без каких-либо изъятий. При этом следует принимать во внимание норму ст. 24 ГПК, предусматривающую, что подведомственный суду спор (конфликт), возникший из гражданско-правовых отношений, по письменному соглашению сторон может быть разрешен в порядке медиации, партисипативной процедуры или передан на рассмотрение арбитража, когда это не запрещено законом.

Пункт 8 ст. 35 ГПК «Состав суда» предусматривает, что дела по спорам, возникающим в рамках реабилитационной процедуры и процедуры банкротства, в том числе о признании сделок, заключенных должником, недействительными, о возврате имущества должника, о взыскании дебиторской задолженности по искам банкротного или реабилитационного управляющего, рассматриваются тем же судьей, которым вынесено решение о применении реабилитационной процедуры или о признании должника банкротом, за исключением дел по спорам, подсудность которых установлена статьей 31 настоящего Кодекса.

Указанная норма в отношении арбитража не применяется, поскольку определяет подсудность по делам, подведомственным суду. ГПК не применяется в отношении арбитража, который не является судом и не входит в судебную систему РК.

Норма п. 8 ст. 35 ГПК определяет состав суда по подведомственным и подсудным государственным судам делам и не призвана устанавливать подсудность дел, подведомственных арбитражу по ст. 24 ГПК и ст. 8 Закона об арбитраже.

Таким образом, нахождение одной из сторон арбитражного соглашения в процессе реабилитации не является самодостаточным предусмотренным законодательством случаем, исключающим по п. 8 ст. 35 ГПК РК применение арбитражного соглашения к искам реабилитационного управляющего от имени реабилитируемого предприятия к другой стороне арбитражного соглашения.

Может ли быть обжалован в кассационном порядке судебный акт, вынесенный судом по делу по иску реабилитационного управляющего при наличии действительного, исполнимого и не утратившего силу арбитражного соглашения?

Вопрос в данном случае заключается в том, препятствует ли существование нормы подпункта 5) п. 2 ст. 434 ГПК обжалованию в кассационном порядке в Верховный Суд Республики Казахстан судебных актов нижестоящих судебных инстанций местных судов Республики Казахстан, если они были приняты с нарушением норм ч. 4 ст. 7 ГПК о подведомственности и подсудности спора по неподведомственному судам Республики Казахстан спору, подлежащему разрешению в арбитражном порядке в соответствии с заключенным между сторонами спора арбитражным соглашением?

Согласно п. 1 ст. 5 ГПК гражданское судопроизводство осуществляется на основе принципов, изложенных в главе 2 ГПК. Нарушение принципов гражданского судопроизводства в зависимости от его характера и существенности влечет отмену вынесенных судебных актов (п. 2 ст. 5 ГПК).

К числу фундаментальных принципов гражданского процессуального права, прямо вытекающих из ст. 75 Конституции Республики Казахстан, относится принцип осуществления правосудия только судом, закрепленный в ст. 7 ГПК. В соответствии с п. 4 ст. 7 ГПК решения суда, осуществлявшего гражданское судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившего свои полномочия или иным образом существенно нарушившего предусмотренные настоящим Кодексом принципы гражданского судопроизводства, незаконны и подлежат отмене.

Как отмечают авторы Комментария к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Казахстан: «Принципы гражданского процессуального права представляют собой закрепленные в действующем законодательстве основополагающие руководящие начала (идеи), выражающие сущность норм гражданского процессуального права и главные направления политики государства в области правового регулирования общественных отношений, связанных с защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов гражданского процесса. Они пронизывают собой все гражданско-процессуальные нормы и институты и являются отправными (исходными) положениями, определяющими содержание норм о гражданском судопроизводстве.

Нарушение любого из принципов гражданского судопроизводства в зависимости от характера и существенности нарушения влечет отмену судебного акта. Степень существенности и характер допущенного нарушения оценивается вышестоящей судебной инстанцией с учетом обстоятельств дела и влияния нарушения на объективность и законность вынесенного решения».^[13]^.

Таким образом, заложенный в п. 4 ст. 7 ГПК принцип, предусматривающий незаконность решения суда, осуществлявшего гражданское судопроизводство по неподсудному ему делу, а потому подлежащего отмене, применим ко всем гражданско-процессуальным нормам и институтам и является отправным (исходным) положением, определяющим содержание норм о гражданском судопроизводстве.

Согласно п. 1 ст. 434 ГПК вступившие в законную силу судебные акты местных и других судов в случае соблюдения апелляционного порядка их обжалования, а также судебные акты специализированной судебной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан могут быть пересмотрены в кассационном порядке Верховным Судом Республики Казахстан.

Пункт 2 ст. 434 ГПК содержит исключение из п. 1 этой же статьи и относит к числу судебных актов, которые не подлежат пересмотру в кассационном порядке, судебные акты по делам по спорам, возникающим в рамках реабилитационной процедуры и процедуры банкротства, в том числе о взыскании дебиторской задолженности по искам банкротного или реабилитационного управляющего (подпункт 5) п. 2 ст. 434 ГПК).

С учетом системного подхода подпункт 5) п. 2 ст. 434 ГПК необходимо толковать в его взаимосвязи с п. 4 ст. 7 ГПК, представляющим собой отправное (исходное) положение, определяющее содержание норм о гражданском судопроизводстве.

Таким образом, судебные акты по делам по спорам, возникающим в рамках реабилитационной процедуры и процедуры банкротства, в том числе о взыскании дебиторской задолженности по искам банкротного или реабилитационного управляющего, не подлежат пересмотру в кассационном порядке по существу, если они были вынесены судом без нарушения подсудности.

В том же случае, когда судебные акты, указанные в подпункте 5) п. 2 ст. 434 ГПК, были вынесены судом, осуществившим гражданское судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившим свои полномочия или иным образом существенно нарушившим предусмотренные ГПК принципы гражданского судопроизводства, они согласно п. 4 ст. 7 ГПК незаконны и подлежат отмене в соответствии с п. 5 и 6 ст. 438 ГПК.

В соответствии с п. 3 ст. 434 ГПК вступившие в законную силу судебные акты местных и других судов в случае несоблюдения апелляционного порядка их обжалования, а также по делам, указанным в части второй настоящей статьи, могут быть пересмотрены в кассационном порядке по представлению Председателя Верховного Суда Республики Казахстан и протесту Генерального Прокурора Республики Казахстан при наличии оснований, предусмотренных частью шестой статьи 438 настоящего Кодекса.

Согласно п. 6 ст. 438 ГПК основаниями к пересмотру в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов, указанных в частях третьей и пятой статьи 434 ГПК, являются:

1) случаи, когда исполнение принятого постановления может привести к тяжким необратимым последствиям для жизни, здоровья людей либо для экономики и безопасности Республики Казахстан;

2) случаи, когда принятое постановление нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы;

3) случаи, когда принятое постановление нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права.

С учетом вышеизложенного, можно прийти к следующему выводу. Если судебные акты, указанные в подпункте 5) п. 2 ст. 434 ГПК, были вынесены судом, осуществившим гражданское судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившим свои полномочия или иным образом существенно нарушившим предусмотренные ГПК принципы гражданского судопроизводства, они согласно п. 4 ст. 7 ГПК незаконны и подлежат отмене в соответствии с п. 5 и 6 ст. 438 ГПК.

Таким образом, существование нормы пп. 5) п. 2 ст. 434 ГПК РК не препятствует, на наш взгляд, обжалованию в кассационном порядке в Верховный Суд Республики Казахстан судебных актов нижестоящих судебных инстанций местных судов Республики Казахстан, если они были приняты с нарушением норм п. 4 ст. 7 ГПК о подведомственности и подсудности спора по неподведомственному судам Республики Казахстан спору, подлежащему разрешению в арбитражном порядке в соответствии с заключенным между сторонами спора арбитражным соглашением.

Выводы:

Переименование действующего третейского суда в арбитраж в связи с принятием Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» не влияет на действительность и применение ранее заключенной арбитражной оговорки с указанием на старое название третейского суда.

В связи с этим, а также в соответствии со ст. ст. 10, 20 Закона об арбитраже вопрос о наличии или отсутствии у арбитража полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения, должен решаться не судом, а арбитражем самостоятельно.

Сторона арбитражного соглашения могла в одностороннем порядке отказаться от арбитражного соглашения только при обязательном одновременном соблюдении следующих условий:

2) арбитражное соглашение было заключено в период действия п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже;

3) односторонний отказ от арбитражного соглашения был заявлен стороной до возникновения спора;

Норма п. 8 ст. 35 ГПК в отношении арбитража не применяется, поскольку определяет подсудность по делам, подведомственным суду. ГПК не применяется в отношении арбитража, который не является судом и не входит в судебную систему РК. Подведомственность дел арбитражам установлена исключительно ст. 8 Закона об арбитраже. Иные законодательные акты Республики Казахстан не содержат норм о подведомственности дел арбитражам.

Если судебные акты, указанные в подпункте 5) п. 2 ст. 434 ГПК, были вынесены судом, осуществившим гражданское судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившим свои полномочия или иным образом существенно нарушившим предусмотренные ГПК принципы гражданского судопроизводства, они согласно п. 4 ст. 7 ГПК незаконны и подлежат отмене в соответствии с п. 5 и 6 ст. 438 ГПК.

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, ведущий научный сотрудник НИИ частного права, ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, Руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана к.ю.н.

^[1] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Изменения в законодательство Республики Казахстан об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34637340#pos=5;-245

^[2] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Актуальные проблемы практики применения законодательства об арбитраже и пути его совершенствования // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525#pos=4;-155

^[3] Подробнее см.: Сулейменов М.К. Новое в законодательстве об арбитраже (научно-практический комментарий) // В кн. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее. Алматы: Казахстанский Международный Арбитраж, НИИ частного права, 2007. С. 137.

^[4] Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960

^[5] Подробнее см.: Международный коммерческий арбитраж. Учебник / Под ред.: В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С.144-148.

^[6] Республика Казахстан присоединилась к Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 4 октября 1995 года № 2484 «О присоединении Республики Казахстан к Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в городе Женеве 21 апреля 1961 года».

^[7] Согласно ст. 2 Закон Республики Казахстан от 27 февраля 2017 года № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» вводится в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования. Закон был опубликован: «Казахстанская правда» от 1 марта 2017 г. № 42 (28421); ИС «Эталонный контрольный банк НПА РК в электронном виде» 3 марта 2017 г.; Ведомости Парламента РК, 2017 год, февраль, № 4 (2725), ст. 7 (вышло из печати 16.03.2017 г.).

^[8] В данном случае речь идет о международных обязательствах Республики Казахстан, принятых в соответствии с ратификацией 18 октября 1995 г. Договора к Энергетической Хартии, подписанного 17 декабря 1994 г., присоединением 21 октября 2000 г. к Вашингтонской конвенции «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», подписанной 18 марта 1965 г., присоединением 4 октября 1995 г. к Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 10 июня 1958 г., и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, Женева, 21 апреля 1961 г., ратификацией 30 декабря 1999 г. Конвенции стран-участниц СНГ «О защите прав инвестора», совершенной в Москве 28 марта 1997 г., а также ратификацией многочисленных двусторонних Соглашений РК о взаимной защите и поддержке инвестиций, предусматривающих арбитраж как способ разрешения инвестиционных споров.

^[9] Бриннер Р. Нью-Йоркская конвенция: Философия и цели конвенции // Третейский суд. 2003. № 6 (30). С. 16-17.

^[10] Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 345.

^[11] См., например: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34860793#pos=6;-155

^[12] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Обзор арбитражной практики Казахстанского Международного Арбитража за 2014-2017 годы // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32785589

^[13] См.: Баишев Ж.Н. Комментарий к ст. 5 Гражданского процессуального кодекса // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Казахстан. Под общей редакцией Председателя Верховного Суда Республики Казахстан, доктора юридических наук Мами К.А. Астана, 2016 / https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32469410#pos=2;-155.